DIALOGUE CANADA

LIBERTÉ D’EXPRESSION et DIFFUSION DES IDÉES et DES OPTIONS POLITIQUES

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La liberté d'expression est l'une de nos plus importantes libertés fondamentales. On la considère comme la base de la démocratie. Bien avant l'avènement de la Charte canadienne de 1982, soit en 1938, la Cour suprême, dans l'affaire de la législation d'Alberta, a déclaré que la liberté d'expression faisait partie de notre Constitution. Depuis ce temps, cette Cour a réaffirmé ce principe. On pense au discours commercial, à la publicité, aux affiches, à l'atteinte à la réputation, à la propagande, aux simples citoyens, dans le cas des référendums, par rapport au camp du oui et au camp du non.

Commentaires sur la liberté d’expression par l’Honorable Gérald- A. Beaudoin

La liberté d'expression est l'une de nos plus importantes libertés fondamentales. Notre jurisprudence la considère comme la base de la démocratie. Dès 1938, dans le Renvoi relatif aux lois de l'Alberta¹ le caractère fondamental de cette liberté était reconnu par la Cour suprême du Canada.

La liberté d'expression a néanmoins pris un nouvel essor en raison de son enchâssement dans la Charte canadienne des droits et libertés en 1982, à l'article 2b).

Je dirai rapidement quelques mots sur le discours politique, le discours commercial et sur la liberté d'expression en général.

C'est dans l'arrêt Irwin Toy (1989)² que la Cour suprême énonça le critère d'analyse de l'alinéa 2b) de la Charte. Pour savoir si une activité particulière est comprise dans la liberté d'expression, on doit déterminer si cette activité vise à transmettre une "signification" c'est-à-dire une "activité communicative". Le plaignant doit ensuite démontrer que "l'activité communicative" visée a été restreinte ou brimée. Le ministère public doit enfin, justifier cette restriction ou cette violation en vertu de l'article 1 de la Charte de 1982.

La Cour suprême dans l'arrêt Keegstra³ a reconnu que les propos violents ne sont pas couverts par l'alinéa 2b) de la Charte. Dans l'affaire Dolphin Delivery⁴ elle déclarait que le piquetage pacifique est protégé par l'alinéa 2b) laissant sous entendre que le piquetage soutenu par des moyens violents ne le serait pas.

Dans cette même veine, l'interdiction du piquetage secondaire, c'est-à-dire celui qui prend place ailleurs que sur les lieux du travail, viole l'alinéa 2b) et ne se justifie pas sous l'article I déclare la Cour suprême dans l'affaire KMart 1999⁵ .

La Cour suprême a conclu à l'unanimité dans l'arrêt Comité pour la république du Canada (1991)⁶ que l'interdiction de faire de la propagande et de la sollicitation à des fins politiques dans les aéroports porte atteinte à la liberté d'expression et ne se justifie pas sous l'article 1. La Cour, cependant, est fortement divisée sur les motifs conduisant à cette conclusion. De fait, six des sept juges du banc ont rédigé des motifs.

La Cour suprême du Canada s'est aussi prononcée sur la question de la liberté d'expression des fonctionnaires fédéraux dans l'arrêt Osborne, 1991⁷ . La Cour conclut essentiellement que le principe de la neutralité politique des fonctionnaires n'exige pas une interdiction absolue visant tous les fonctionnaires, peu importe l'échelon où ils se situent, de participer à des activités partisanes comme le présent article 33 de la Loi sur l'emploi dans la fonction publique. Cet article 33 brime la liberté d'expression et ne se justifie pas sous l'article 1; il a été déclaré inopérant par la Cour suprême.

Dans l'arrêt Zundel (1992)⁸ , le litige portait sur la constitutionnalité de l'article 181 du Code criminel qui prohibe la publication volontaire des fausses nouvelles. Zundel prétendait que l'Holocauste est un mythe qui résulte d'un complot juif mondial. La majorité des juges estime que cet article 181 ne se justifie pas dans une société libre et démocratique. L'article 181 est déclaré inconstitutionnel.

Dans l'arrêt Haig (1993)⁹ la Cour suprême estime que voter à un référendum représente un moyen de s'exprimer. La juge L'Heureux-Dubé déclare :

Un référendum est une création de la loi. Abstraction faite de la loi prévoyant le référendum, il n'existe aucun droit d'y prendre part. Le droit d'y voter découle de la loi et c'est celle-ci qui régit les conditions auxquelles et soumis le droit d'y participer¹⁰.

Puisque nous en sommes à parler du référendum ceci nous amène à traiter de l'arrêt Libman¹¹ qui est très important.

Dans cette affaire, la Cour suprême déclare invalides plusieurs dispositions de la Loi sur la consultation populaire du Québec au motif que ces dispositions prohibent les dépenses des tiers. Les tiers sont ceux qui ne sont ni dans le camp du "oui" ni dans le camp du "non". Selon la loi québécoise, les tiers n'ont pas le droit d'engager des dépenses. Pareille prohibition va à l'encontre de la liberté d'expression, selon la Cour. Le législateur, dit la Cour, devrait créer une exception inspirée des travaux de la Commission Lortie selon laquelle les tiers pourraient dépenser un montant d'argent sans la possibilité de le mettre en commun avec d'autres. La Commission Lortie proposait 1 000$. La Cour, bien sûr, ne se prononce pas sur le montant; mais indique qu'il revient au législateur de le faire et de légiférer sur cette question.

L'arrêt Keegstra¹² porte sur la propagande haineuse. Keegstra, un professeur, enseignait dans une école, au secondaire, en Alberta, et faisait des déclarations antisémites. On l'accusa de fomenter la haine contre les juifs, contrairement à l'article 319 du Code criminel. La Cour suprême déclare que la propagande haineuse fait partie de la liberté d'expression. La Cour se partage à 4 contre 3 et ajoute que l'article 319 du Code criminel se justifie dans une société libre et démocratique. La juge McLachlin est dissidente et écrit : "Si la garantie de libre expression doit avoir un sens, elle doit protéger l'expression qui conteste même les conceptions fondamentales de notre société. Un engagement réel à l'égard de la liberté d'expression n'exige pas moins."¹³

Le discours commercial et l'affichage commercial font partie de la liberté d'expression, dit la Charte dans l'affaire Ford. Cette liberté permet de s'exprimer dans la langue de son choix. Les articles 58 et 59 de la Loi 101¹⁴ du Québec qui imposent l'exclusivité du français en matière d'annonces commerciales et de raisons sociales vont contre la liberté d'expression. L'exclusivité du français ne peut se justifier sous l'article 1 de la Charte. La nécessité de cette exclusivité n'a pas été prouvée dans cette affaire. Cependant, dit la Cour, une nette prépondérance du français est acceptable à cause du "visage linguistique du Québec".

Dans l'affaire Irwin Toy¹⁵ , la Cour suprême se prononce sur les articles 248 et 249 de la Loi sur la protection du consommateur. Ces deux articles interdisent la publicité pour les enfants de moins de 13 ans. Il vrai que la liberté d'expression est violée; mais cette interdiction n'est pas absolue. De plus, la publicité éducative commerciale est permise. Cette violation se justifie sous l'article 1 de la Charte.

Dans l'affaire R.J. Macdonald¹⁶ , la Cour suprême avait à se prononcer sur la loi fédérale sur le tabac. Le Parlement du Canada peut légiférer sur le tabac parce que cette matière est nocive et tombe sous l'article 91.27 de la Loi constitutionnelle de 1867. Voilà pour le partage des pouvoirs! Cependant, cette loi fédérale comportait une interdiction générale, sous réserves d'exceptions précises - de toute publicité et promotion des produits du tabac et de la vente de ces produits à moins que leur emballage ne comporte les mises en garde requises et une liste de leurs substances toxiques. Cette interdiction de la publicité du tabac, dit la Cour, viole la liberté d'expression et ne se justifie pas sous l'article 1 de la Charte. Une loi nouvelle a été adoptée par le Parlement fédéral. Elle est contestée. Elle est actuellement devant la Cour d'appel du Québec.

Qu'en est-il du droit de vote enchâssé à l'article trois de la Charte canadienne des droits et libertés de 1982 qui porte sur les élections fédérales et provinciales? Bien sûr, il s'agit d'un autre sujet. Cependant le droit de vote comporte une telle façon de se prononcer et de s'exprimer dans une démocratie qu'il faut le considérer. Tout citoyen a droit de vote. Les exceptions sont rares et doivent le demeurer. La Cour suprême, dans l'arrêt Sauvé¹⁷ , a déclaré que les détenus ont le droit de voter; dans l'affaire Figueroa18 que les partis politiques ne sont pas obligés d'avoir un minimum de 50 candidats et enfin, dans l'affaire Corbiere19 , que les autochtones ont le droit de voter en dehors de leurs réserves; auparavant, ils ne pouvaient voter qu'à l'intérieur de leurs réserves.

Un mot sur l'obscénité. La Cour suprême dans l'arrêt Butler²⁰ confirme la constitutionnalité du paragraphe 163(8) du Code criminel qui prohibe la distribution au public et le fait d'exposer au public du matériel obscène. Ce paragraphe viole la liberté d'expression parce qu'il restreint la communication de matériel obscène en fonction de son contenu; cette violation toutefois se justifie en vertu de l'article 1 de la Charte; il ne s'agit pas d'une interdiction absolue, car il permet la diffusion de matériel érotique sexuellement explicite, non violent, ni dégradant ou déshumanisant; de plus, le matériel ayant une valeur artistique, scientifique, littéraire ou pédagogique est soustrait de l'application du paragraphe 163(8). La Loi sur les douanes et le Tarif des douanes prohibent l'importation de matériel obscène et renvoient au paragraphe 163(8) du Code criminel pour ce qui est de la définition de "matériel obscène".

Enfin, l'affaire Moysa de 1989 confirme l'obligation pour les journalistes de témoigner devant un tribunal administratif. Madame Moysa ne pouvait refuser de témoigner devant la Commission des relations ouvrières de l'Alberta.

Enfin un mot sur les propos tenus à la radio. Le CRTC a refusé de renouveler la licence de CHOI-FM, une station radiophonique écoutée par de très nombreux auditeurs, en raison des propos et attaques proférés par ses deux animateurs-vedette de Québec, André Arthur et Jeff Filion. Cette question est à l'avant-scène. L'affaire CHOI-FM est "sub judice" devant la Cour fédérale actuellement. C'est un débat à suivre.

Pour résumer, répétons que la liberté d'expression est vraiment une liberté fondamentale dans notre démocratie. Elle est interprétée généreusement mais elle n'est pas absolue. Elle a des balises. Il n'en peut être autrement .

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¹ Renvoi relatif aux lois de l'Alberta (Re Alberta Statute), [1938] R.C.S. 100. Dans l'affaire Dolphin Delivery, [1986] 2 R.C.S. 573, à la p. 583, le juge McIntyre remarque à juste titre : "La liberté d'expression n'est toutefois pas une création de la Charte. Elle constitue l'un des concepts fondamentaux sur lesquels repose le développement historique des institutions politiques, sociales et éducatives de la société occidentale. La démocratie représentative dans sa forme actuelle, qui est en grande partie le fruit de la liberté d'exprimer des idées divergentes et d'en discuter, dépend pour son existence de la préservation et de la protection de cette liberté". Et plus loin : "Avant l'adoption de la Charte, la liberté de parole et d'expression avait été reconnue comme une caractéristique essentielle de la démocratie parlementaire canadienne. En fait, on peut dire que c'est cette Cour qui lui a conféré son statut constitutionnel".
² Irwin Toy Ltd. c. Québec (P.G.), [1989] 1 R.C.S. 927.
³ R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697.
⁴ [1986] 2 R.C.S. 573, supra, note 2.
⁵ T.U.A.C. section locale 1518 c. KMart Canada Ltd., [1999] 2 R.C.S. 1083.
⁶ Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139.
⁷ Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69.
⁸ R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731. L'article 181 du Code criminel se lit comme suit:
"181. Est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de deux sans quiconque, volontairement, publie une déclaration, une histoire ou une nouvelle qu'il sait fausse et qui cause, ou est de nature à causer, une atteinte ou du tort à quelque intérêt public."
⁹ Haig c. Canada (Directeur général des élections), [1993] 2 R.C.S. 995.
¹⁰ Ibid, p. 1040 et 1041.
¹¹ Libman c. Québec (P.G), [1997] 3 R.C.S. 569.
¹² Supra, note 3.
¹³ Ibid., p. 842.
¹⁴ Chaussures Brown's (Ford) c. Québec (P.G.), [1988] 2 R.C.S. 712.
¹⁵ Irwin Toy Ltd. c. Québec (P.G.), supra, note 2.
¹⁶ R.J.R. Macdonald, [1995] 3 R.C.S. 199.
¹⁷ La Cour suprême a confirmé dans l'arrêt Sauvé c. Canada (Directeur général des élections), [2002] 3 R.C.S. 519 l'inconstitutionnalité de l'alinéa 51 e) de la Loi électorale qui prive les détenus qui purgent une peine d'emprisonnement de plus de deux ans de leur droit de vote. La majorité est d'avis que cette violation ne se justifie pas sous l'article 1 de la Charte.
¹⁸ Dans Figueroa c. Canada (P.G.), [2003] 1 R.C.S. 912 la Cour a statué qu'il est inconstitutionnel d'exiger que les partis politiques aient au moins cinquante candidats.

¹⁹ Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203. Le paragraphe 77(1) de la Loi sur les Indiens qui confère le droit de vote à l'occasion des élections et des conseils de bandes aux seuls membres de la bande qui résident ordinairement sur la réserve est inconstitutionnel, déclare à l'unanimité la Cour suprême dans l'arrêt Corbiere, car il prive les autochtones qui vivent en dehors de la réserve de leur droit de vote.
²⁰ R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452. Le paragraphe 163(8) du Code criminal se lit ainsi:
"163(8). Pour l'application de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un ou plusieurs des sujets suivants, savoir : le crime, l'horreur, la cruauté et la violence".


Gatineau, le 28 janvier 2005
L’honorable Gérald-A. Beaudoin
professeur et sénateur retraité